LOS DECRETOS DE NECESIDAD Y URGENCIA EN LA REFORMA CONSTITUCIONAL DEL 94: CUANDO LA EXCEPCION PASO A SER LA REGLA

por Camilo Vitón

INTRODUCCION

El eje de la discusión debe pasar por la interpretación a darle a las circunstancias excepcionales que hagan imposible seguir los tramites ordinarios previstos por la constitución para la sanción de las leyes contempladas en el 99 inc. 3 de la constitución. ¿Que significan esas circunstancias excepcionales?, ¿como quedan configuradas?, ¿que alcance tienen?. Mucho se ha debatido al respecto.

DOS POSICIONES

La primera es la sustentada por Comadira[1], según el cual esas circunstancias excepcionales quedan configuradas ante situaciones de grave riesgo social. Es este el criterio que ha seguido nuestro más alto tribunal al fallar “Peralta c/ Estado Nacional”. Allí se dispone que dichas situaciones de grave riesgo social deben ser públicas y notorias.

Esta postura también fue la sostenida por el autor aún antes de la reforma del 94 al dejar sentada su posición sobre la previsión de situaciones de grave riesgo social necesitadas de respuestas urgentes. En efecto, la línea argumental para justificar la procedencia de estos reglamentos antes del 94 fue admitirlos teniendo en mira la propia subsistencia del Estado de Derecho, que ante situaciones de grave peligro, se ve amenazado y necesitado de medidas urgentes (calificadas como súbitas en “Peralta”) no susceptibles de ser canalizadas por el órgano constitucional competente, resultando así una exigencia imprescindible para la protección de la institucionalidad.

Barra[2] por su parte, sostiene una postura mucho mas flexible, muy cercana a la pronunciada por el Tribunal Constitucional Español[3] que ha considerado que “la necesidad justificadora de los Decretos Leyes no debe ser entendida como una necesidad absoluta que suponga un peligro grave para el sistema constitucional o para el orden publico, sino con mayor amplitud y como necesidad relativa respecto de situaciones concretas de los objetivos gubernamentales “.

Incluye el autor a este tipo de decretos como una herramienta por medio de la cual el Poder Ejecutivo participa en el proceso de formación de las Leyes con iniciativa del Presidente, es - afirma - un medio con el que cuenta el Poder Ejecutivo para instar la sanción de una Ley por parte del Congreso, y que: “en Peralta la Corte exigía como requisito fundamental para la procedencia de los DNU la existencia de una situación de grave riesgo social, que incluso es capaz de poner en peligro la propia unidad nacional. Para el constituyente del 94, en cambio, basta con una situación de excepción, es decir no ordinaria o conforme al curso regular de los acontecimientos de la vida social. Hay en el lenguaje de la constitución, un menor dramatismo, que comporta naturalmente una menor dosis de exigencia a la hora de valorar la validez de los DNU. Tal circunstancia excepcional (la prevista en el 99 inc. 3) puede ser de cualquier naturaleza y tener cualquier tipo de efectos sobre la situación colectiva, o aun particularizada de un grupo de personas o también, de una sola persona”. Esta ultima circunstancia -la no generalidad- no es exigible, según Barra, pues hace a la admisión de la emergencia en cuanto tal -como limitación del contenido de ciertos derechos- , instituto que puede o no tener cabida en el decreto, porque éste también puede dirigirse a una situación excepcional urgente (que no implique riesgo social ni fuerte restricción de los derechos de los particulares). Esta última situación excepcional urgente es la que habilita el dictado del decreto y es demostrativa a su vez de la imposibilidad de seguir el trámite legislativo ordinario. Desdobla así la emergencia (que hace al contenido de la norma) y la circunstancia excepcional de cualquier orden a la que el Poder Ejecutivo quiere darle una respuesta en forma rápida sin poder esperar la finalización del procedimiento legislativo (necesidad y urgencia).


ANALISIS PARTICULAR

a) Algunas reflexiones del Art. 99 inciso 3 C.N.

El constituyente del 94, luego de plasmar una grave sanción en el art. 99 inc. 3 estableció las excepciones a la regla. Sin entrar a discutir el acierto o no en la redacción del artículo, basta aquí simplemente con resaltarlo y poner de relieve el espíritu que ha animado su sanción. En efecto, esta disposición, juntamente con otros institutos incorporados a nuestra Carta -y extraños a nuestro derecho, por cierto-, es congruente con la finalidad perseguida por el reformador del 94 en el sentido de limitar -acotar o encausar si se prefiere- el fuerte presidencialismo imperante hasta ese momento en nuestro país , juntamente con la de darle al Congreso de la Nación una participación que hasta ese año no pudo, o no quiso asumir; situación que aún subsiste pues pareciera ser que la voluntad del reformador y el sistema de limitaciones y controles instaurado en esa línea no pudo cristalizarse en la vida política de nuestro país.

Resulta sí destacable la necesidad que existía de darle a este tipo de reglamentos una regulación que hasta ese tiempo carecían, por lo menos en relación a las materias que podían ser objeto de regulación por este tipo de actos. Pero también hay que poner de resalto esta tendencia tan particular de nuestro país de querer encontrar respuestas a ciertos problemas (que no son más que proyecciones de nuestras tendencias culturales e históricas) mediante construcciones jurídicas que, en una postura crítica, no han hecho más que introducir nuevos elementos en un sistema que parecía haber alcanzado en el precedente “Vídeo club Dreams” un punto de relativo equilibrio, o sin alcanzarlo, se encontraba en el camino correcto, por un lado en orden a no hacer del principio de separación de poderes un dogma tal que llevado hasta sus últimas consecuencias no permita siquiera el salvataje mismo del Estado, y olvide que su existencia y razón de ser, fue, y sigue siéndolo, un freno al poder del Estado para la salvaguarda de los derechos y garantías reconocidos por la Constitución, y deje a salvo, por el otro, el principio de absoluta reserva legal para determinadas materias.

Fácil es advertir con lo dicho la línea doctrinal sustentada con esta afirmación, como fácil es también sostener que la regulación positiva de este tipo de decretos sumado a la vaguedad que se desprende de la redacción del art. 99 inc. 3 de la CN puede ser interpretado, sin mucha imaginación, en forma tal que llegare a sustraerle su carácter de excepción que era, antes de la reforma, el fundamento mismo de su existencia, dando como resultado una consecuencia totalmente inversa a los propósitos tenidos en mira por nuestro constituyente. El espíritu del texto es claro, no así los términos de la cláusula constitucional. No otra ha sido la consecuencia y así lo hemos visto en los últimos años.

En efecto, si estos decretos eran una herramienta para la propia subsistencia del estado de derecho, si se los encontraba implícitos en la Constitución entre las propias atribuciones del Poder Ejecutivo –como sostuvo el Alto Tribunal en el reconocido precedente “Peralta”-, de modo que no era algo ”común“, no era un instrumento al que podía recurrir el Ejecutivo en todas las ocasiones que estime conveniente bajo pena de ser declarados inconstitucionales ante el planteamiento de un agravio concreto; o en fin, no era una atribución expresa plasmada en el texto Constitucional, con mayor énfasis se puede afirmar lo dicho más arriba en el sentido que esta regulación ha flexibilizado, por lo menos en gran medida y en orden a su procedencia, el régimen de excepción de los mismos, sin ser óbice para ello que la propia constitución así lo declare, pues, vale recordar, en nuestro país las medidas excepcionales muy fácilmente pierden ese carácter. Podría decirse ciertamente, que los límites a las materias sí se encontraban necesitados de ser plasmados en forma expresa para evitar todo tipo de dudas, pero ello fue correctamente acotado en el caso "Vídeo Club Dreams", que parecía inconmovible en su alcance.

Hay que esperar entonces que el Congreso de la Nación cumpla en alguna oportunidad con el importante papel que la constitución le ha asignado para no caer en estos extremos. Todavía hoy no se observa que se encuentre encaminado en este sentido[4].

b) Su procedencia

Difícil resulta concluir que las “circunstancias excepcionales que hagan imposible seguir los trámites ordinarios para la sanción de las leyes” queden configuradas -y habilitado por ende el Poder Ejecutivo para el dictado de los decretos de esta naturaleza- por el mero hecho que el legislador no legisle. Si bien con esta postura pareciera confirmase lo dicho más arriba, en que estos instrumentos, con su constitucionalización, perdieron en gran parte su característica de excepción, es incongruente con el propio espíritu que animó la reforma del 94 y con el art. 29 de la carta magna. Comparto sobre el punto el criterio que dichas circunstancias excepcionales siguen estando dadas por la presencia de una grave situación de riesgo social que aparezca como pública y notoria, necesitada por ende de respuestas extraordinarias que no puedan emanar en tiempo oportuno del órgano constitucional competente (Congreso).

Que se presenten como públicas y notorias las situaciones de peligro resulta útil para calificar el argumento fáctico sobre el que se sustenta la emisión del decreto, siendo de esta manera difícilmente rebatible dado, precisamente, la evidencia del peligro que lo convierte en un dato objetivo de la realidad, restándole bastante de subjetividad en su apreciación.

Un análisis histórico y una interpretación armónica de la Constitución, obligan a adherir a un criterio restrictivo sobre el punto; es el que mejor se compadece con el espíritu de la cláusula constitucional y con el principio de la división de poderes. La emisión de los decretos de necesidad y urgencia deben estar supeditados a una grave situación de riesgo que tenga por característica la generalidad (en el sentido de que el peligro se extienda en menor o mayor grado a todos los sectores sociales). O, sin poseer ese grado de generalidad en el riesgo, existan fuertes indicios de su expansión en el corto plazo, y la medida instrumentada en el decreto se dirija a impedirlo o mitigarlo.

A dichas situaciones que ponen en peligro la preservación del Estado y del sistema constitucional, y que habilitan por ende el dictado de estos decretos, hay que sumarle los acontecimientos productos de catástrofes naturales asemejadas, como dice Bianchi, al caso fortuito. Desde ya, los problemas se suscitarán ante las situaciones derivadas de circunstancias o políticas económicas, pues será difícil determinar cuando una medida se dirige verdaderamente a paliar un peligro general que no pueda ser combatido a tiempo por el Congreso por resultar imposible seguir el trámite de las Leyes, y cuando implica el aprovechamiento para instrumentar actos de gobierno eludiendo la intervención del órgano legislativo.

La Corte ha sustentado este criterio en "Peralta" y comprende las situaciones de necesidad y urgencia como también contempla los elementos de la emergencia, en el sentido que habilita también, en el caso de concurrir dichos elementos, al Poder Ejecutivo a instrumentar normas que limiten fuertemente el ejercicio de los derechos individuales (ejercicio del poder de policía de emergencia).

Se pueden vislumbrar aquí los dos grandes carriles sobre los que corren o correrán las posturas sobre la procedencia de estos decretos: O son un instrumento para preservar el Estado y el sistema constitucional; o pueden servir también para objetivos puntuales de un Gobierno de turno. Podríamos decir que se trata de soluciones para la Política de Estado o de soluciones para la Política de Gobierno. La cláusula constitucional recepta cualquiera de estas dos interpretaciones. Es evidente que hasta la fecha viene triunfando la postura amplia, en el sentido que los DNU son instrumentos activos del poder administrador para atender puntuales circunstancias dentro de un plan de gobierno.
[1] COMADIRA, Julio R.: "Los reglamentos de necesidad y urgencia en la reforma constitucional", LL 24/3/95.
[2] BARRA, Rodolfo C.: "Decretos de Necesidad y Urgencia. El caso Rodríguez", L.L. 29/4/98.
[3] Situación señalada por Comadira en el trabajo citado (Nota 57).
[4] Hubiese sido bueno regular que es lo que ocurre con el silencio del Congreso. El sistema contemplado en la constitución Italiana de 1947, en donde la no conversión en Leyes dentro de los sesenta días de su publicación importa la perdida retroactiva de eficacia del decreto, (Comadira Julio, R., art. cit., 3.1.2) sería un buen instrumento para nuestro sistema y le daría la seguridad jurídica que hoy no posee producto de la propia inacción del Congreso.