martes, 26 de agosto de 2008

COMENTARIOS SOBRE LA GARANTIA DE IMPUGNACIÓN EN EL PROCEDIMIENTO LICITATORIO

Camilo Vitón
CONSIDERACIONES GENERALES

La licitación es un procedimiento administrativo[1] que, como tal, se va integrando con una serie de etapas y actos para llegar a la decisión final, es decir, la adjudicación, etapa en la cual concluye el procedimiento preparatorio de la voluntad contractual. Previo al dictado de este acto administrativo, el órgano competente para disponer la adjudicación efectúa una serie de consultas y asesoramientos a los órganos consultivos que analizan las propuestas con relación a su contenido y su adecuación a los requisitos técnicos, jurídicos, económicos y financieros exigidos por el pliego de bases y condiciones que rigió el llamado.

Pero, para llegar al fin de este procedimiento, la administración desarrolla diversas etapas de trámite interno para ir elaborando la voluntad administrativa, cotejando, estudiando y finalmente aconsejando al órgano competente sobre cual es la oferta más conveniente.

Esta actividad interna se integra con diversos actos llamados comúnmente calificación, preselección y preadjudicación, que si bien son actos preparatorios de la decisión final difieren notablemente entre sí respecto a los efectos que producen en la esfera jurídica del contratista particular.

La preselección tiene lugar generalmente en los grandes contratos de concesión de servicios públicos u obras públicas y apunta básicamente a seleccionar a las empresas o grupos de ellas que se encuentran en condiciones de contratar con el estado, o más específicamente a llevar adelante el proyecto objeto de la licitación, acotando de esta manera el círculo de oferentes a ciertas personas que reúnan requisitos específicos. Como dice Fanelli Evans “implica una combinación de los ya difundidos procedimientos del concurso, en la etapa que se consideran los aspectos personales de los oferentes o los méritos artísticos, científicos, etc. de las propuestas, y los de la licitación, cuando se toman en cuenta en su segunda parte las cuestiones estrictamente económicas de las ofertas” (...) “Presupone la exigencia de mayores o más severos requisitos personales en los oferentes, que superen los básicos que se supone tienen acreditados ante los registros de contratistas que pudieren existir”[2].

El acto de preselección, al excluir en forma definitiva de la puja a los oferentes que no reúnan las condiciones exigidas constituye un verdadero acto administrativo productor de efectos jurídicos directos respecto de terceros; en la idea del autor citado, produce el mismo efecto a que se arribaría si se hubiesen efectuado los dos procedimientos de selección en forma independiente o separada. Entonces, si bien nos encontramos, como sostienen diversos autores, frente a una actividad interna de la administración o, mejor dicho, preparatoria de su decisión final, no puede negarse la cualidad de acto administrativo del acto de preselección, característica que, por otra parte, le hace adquirir caracteres propios y diferentes del acto de preadjudicación especialmente –como se verá- en lo que hace a su mecanismo de impugnación.

El acto de preadjudicación, también llamado adjudicación provisional, es fiel reflejo de aquella actividad consultiva antes indicada. Es aquel en donde la comisión asesora u órgano consultivo competente determina el orden de mérito de las ofertas presentadas ordenándolas en una escala de orden o conveniencia.

No constituye un acto administrativo, pues no contiene una expresión de voluntad emanada del órgano competente para resolver la licitación y no produce –o no debería producir- efectos directos frente a terceros. Es un acto de asesoramiento recaído en un informe o dictamen en donde se analizan las ofertas en sus aspectos técnicos y jurídicos comparándolas con los requisitos del pliego.

Es decir, la preadjudicación no es un acto administrativo, sino una etapa del procedimiento licitatorio, es uno de los actos preparatorios de la voluntad de la administración, que opera dentro de una sucesión de pasos que conducen desde la presentación de ofertas hasta la adjudicación final[3].

LAS IMPUGNACIONES EN EL PROCEDIMIENTO Y LA EXIGENCIA DE LA GARANTIA

I) La constitucionalidad o legalidad de las garantías previas para impugnar estos actos puede ser observada desde dos ópticas diferentes: por una parte podemos visualizar a las mismas desde el prisma de la constitución en sí, es decir, se puede efectuar un análisis valorativo directamente en un plano constitucional, comparando dicha exigencia con lo dispuesto por la carta magna tanto en su faz formal, como en los principios que emanan de su interpretación, es decir su faz material.

Por otro lado, y descendiendo un poco en la estructura normativa, podría analizarse la cuestión desde la óptica de la estricta jerarquía normativa y de los diversos mecanismos aptos para excepcionar una determinada cuestión del régimen reglamentario que por ley le corresponde.

En otras palabras, al estár el régimen de impugnaciones de estos actos regulados en los pliegos, sea el general o particular pues comparto –siguiendo a Canosa[4]- la naturaleza reglamentaria de ambos, es evidente que se hace una excepción al régimen general.

De esta manera dicho apartamiento solo sería válido en la medida que el pliego sea aprobado en forma previa por una norma de idéntica jerarquía al del Reglamento de Procedimientos Administrativos. Si no fuera así, no cabe duda de la aplicación directa del sistema recursivo de dicho reglamento para la impugnación de los actos dictados durante el procedimiento licitatorio, y por ende la improcedencia del requisito de la exigencia de la garantía.

Podríamos a su vez, analizar el problema desde otro ángulo, no ya como si se tratase de una excepción al Reglamento (y haciendo abstracción del carácter de procedimiento administrativo especial que gran parte de la doctrina le atribuye al procedimiento licitatorio). La idea sería la siguiente: en realidad el mecanismo de impugnación para los actos dictados durante el procedimiento licitatorio contenido en los pliegos no constituye una excepción al sistema general, sino que, la administración, en orden a lograr una mayor protección de los derechos de los oferentes y del interés público comprometido en lograr una “buena contratación”, otorga en estos casos a los participantes la posibilidad de impugnar un acto que, según el régimen jurídico vigente –que no admite la interposición de recursos contra los actos preparatorios o de asesoramiento- sería irrecurrible. Este acto al que me estoy refiriendo es la preadjudicación, también llamada adjudicación provisional, en donde sí sería viable exigir una garantía para su procedencia que sería devuelta en caso de hacerse lugar a la misma.

Pero, desde esta óptica, no podría exigírsela para impugnar la preselección o la adjudicación que son verdaderos actos administrativos que deben reunir para ser considerados como tales los requisitos enumerados en la Ley de Procedimientos Administrativos, encontrando en las disposiciones del Reglamento –puntualmente en su sistema recursivo- los mecanismos de contralor en cuanto a su legitimidad y, en su caso, oportunidad, de los que, so pretexto de constituir la licitación un procedimiento especial y exigir garantías para la procedencia de tales mecanismos de control, la administración no podría por si misma excluirse.

¿Hablamos de inderogabilidad singular del reglamento? Tal vez. Lo que considero importante resaltar es la íntima conexión existente entre –por un lado- los elementos del acto administrativo y la observancia de la legalidad por parte de la administración y, por el otro, los mecanismos para controlar el cumplimiento de aquellos. Los recursos administrativos constituyen uno de dichos mecanismos, en su utilización no solo se encuentra comprometido el interés público, sino también el interés de los particulares por constituir los mismos una garantía para ellos.

Estas razones me mueven a sostener que la exigencia de una garantía para impugnar el acto de preselección o de adjudicación vulnera la garantía de defensa del administrado, y colisiona con el de legalidad que debe cubrir todo el accionar de la administración pública, prohibiéndole realizar excepciones reglamentarias.

La necesidad de no retardar el procedimiento y evitar impugnaciones temerarias o dilatorias –argumentos usados generalmente para admitir la procedencia de estas garantías- no pueden admitirse como válidos ante la existencia de principios superiores. Por lo demás, dichos argumentos no se circunscribirían sólo al campo del procedimiento licitatorio sino que podrían utilizarse abusivamente en otros procedimientos (de esta manera, y un extremo se podría imaginar la exigencia de una garantía para impugnar, por ejemplo, un acto que deniega la liquidación de un beneficio jubilatorio).

II) Siguiendo lo dicho más arriba, la preselección al ser un acto administrativo, productor de efectos jurídicos directos frente al particular[5], es impugnable –y adelanto aquí mi opinión sobre el tema- de acuerdo a la Ley de procedimientos administrativos y su reglamento. A igual conclusión corresponde arribar en lo que hace al acto de adjudicación.

Es decir, en este caso, y a diferencia de lo que ocurre respecto a la preadjudicación, se aplica en su totalidad el régimen general, establecido para los actos administrativos.

Por ello, no sería posible que el pliego de bases y condiciones previera un sistema de impugnación diferente, que sustraiga al oferente del sistema general, estableciendo la constitución de una previa garantía como condición para impugnar el acto de preselección. Lo mismo cabría decir respecto a la adjudicación, acto administrativo final con el que culmina el procedimiento licitatorio. Para el caso que los pliegos establezcan la garantía, no se le podría oponer al particular el falaz argumento del sometimiento voluntario a un régimen jurídico y la necesidad de impugnarlo antes de la presentación de los sobres[6]. Principios de sentido común nos indican que, o no se tiene tiempo para analizar todas las cláusulas del pliego luego de su compra o, esto es lo más cierto, el oferente que así lo haga arranca la puja con una gran desventaja respecto a los otros que han “consentido” lo dispuesto por el pliego.

III) El régimen de impugnación contenido en los pliegos, debe ser interpretado con carácter restrictivo en cuanto a su extensión a casos de dudoso encuadre. Interpretando al pliego como de naturaleza reglamentaria[7], sobre todo en las grandes licitaciones para la concesión de servicios públicos, -naturaleza que podría discutirse- en tanto es aprobado por el Poder Ejecutivo mediante el dictado de un decreto y produce efectos generales, aunque referidos a una licitación en especial, soy de opinión, como dije mas arriba, que en esos casos se configura una excepción al reglamento de la Ley 19.549 que regula el sistema de los recursos en el ámbito administrativo.

Siendo así podríamos hablar de una derogación singular del reglamento. Sin duda alguna que es posible, aunque su tratamiento excede los límites de este trabajo. Por ello la necesidad que el sistema de impugnación contenido en los pliegos se ciña exclusivamente a la materia que “escapa” del ámbito del decreto reglamentario, es decir regular un sistema de impugnación -no de recursos-, con la exigencia, si se quiere, de una garantía previa para que los particulares ejerzan la misma, limitada al acto –no administrativo- de preadjudicación, con exclusión de la preselección y la adjudicación.

Por otra parte, es necesario poner de resalto, que dicho sistema de la garantía previa debería encontrar fundamento constitucional o legal sólo cuando la preadjudicación se limita en sus efectos a ser un mero acto de asesoramiento o dictamen. O sea, no encuadraría en tal carácter la práctica común de la aprobación de dicho acto por parte del órgano con competencia para decidir en definitiva la licitación[8]. De esta forma, menos aún puede exigirse la necesidad de constituir la garantía para impugnar el acto de adjudicación final o de preselección.

[1] CANOSA, Armando, N. y MIHURA ESTRADA, Gabriel; “El Procedimiento de Selección del Contratista como Procedimiento Administrativo Especial”; J.A. 1996-IV-774.
[2] FANELLI EVANS, Guillermo, E.; “La Preselección de Oferentes en la Licitación Pública”; E.D. 97-897.
[3] Esta es la opinión de la Procuración del Tesoro de la Nación ”conceptualizada la preadjudicación como una etapa preparatoria del procedimiento de selección del contratista, que ha de culminar con la adjudicación, no resulta procedente la interposición contra ella de los recursos administrativos previstos en el Reglamento de Procedimientos Administrativos”, Dictamen 212/91, en R.A.P. 161-165. En igual sentido, Dictámenes 202:151; BARRA, Rodolfo, C.; “Contratos de Obra Pública”; Ed. 1986, Tomo 2, pag. 643.
[4] CANOSA y MIHURA ESTRADA; cit.
[5] Entendiendo como acto administrativo a “toda declaración de un órgano del estado, o de un ente no estatal, emitida en ejercicio de la función administrativa, productora de efectos jurídicos directos e individuales respecto de terceros”, COMADIRA, Julio, R.; “Algunos Aspectos de la Teoría del Acto Administrativo”; J.A. 1996-IV-750.
[6] Doctrina sostenida por la Procuración del Tesoro, tomando la jurisprudencia de la Corte Suprema, Dictámenes: 150:52; 202:151; 223:276. Véase asimismo, PICCOLI, Pablo; “Algunas Reflexiones acerca de la impugnación de cláusulas de pliegos licitatorios”; Revista de Derecho Administrativo, nro. 11, págs. 605-652.
[7] Conforme lo sostenido por el alto tribunal en “Espacio S.A. c/ Ferrocarriles Argentinos s/ cobro de pesos”; E.D. 159-41.
[8] Practica admitida por la Corte Suprema. “Grimaux, Juan Carlos, Fiscal de Estado de la Provincia de La Rioja en la causa Raffo y Mazieres s/ contencioso administrativo”, fallos 315:1561.

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