martes, 26 de febrero de 2008

LAS NORMAS CIVILES Y LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO, ESPECIAL REFERENCIA AL ART. 1638 DEL CÓDIGO CIVIL

Camilo Vitón


I) LOS CASOS

En el caso “Ingeniero Livio Dante Porta y Cia. S.I.C. SRL c/ E.F.A.”[1], el actor había suscripto un contrato con la empresa estatal por intermedio del cual se comprometió a realizar un proyecto de locomotora a vapor, construir otras diez, fabricar sus repuestos y remodelar otras locomotoras juntamente con la fabricación de accesorios. La empresa estatal aduciendo que la contratista no había dado cumplimiento a sus obligaciones rescindió el contrato. La Corte cambió tal calificación, fundamentó la rescisión en razones de oportunidad y conveniencia y reconoció la utilidad que el contratista pudo haber obtenido conforme al art. 1638 del C.C.

En “Sánchez Granel, Obras de Ingeniería S.A. c/ Dirección Nacional de Vialidad”[2] también estamos en presencia de una rescisión unilateral dispuesta por el organismo estatal por motivos de oportunidad, mérito y conveniencia, en este caso de un contrato para la construcción de un tramo de red vial. Si bien aquí la Corte no recurre de manera directa a esa norma civil para fundar la indemnización por lucro cesante - sino que lo basa en el principio de la integridad de la indemnización y en el correlativo derecho a una indemnización plena - en el considerando 5 del voto de la mayoría se cita el antecedente de fallos 286:333, “Ing. Livio Dante Porta”, para fundar la responsabilidad del Estado por sus actos lícitos, por lo que, por lo menos de manera indirecta, el art. 1638 C.C. nutre de fundamentos al caso en cuestión. Por otra parte en el considerando 12 se lo utiliza en forma expresa con el objeto de apreciar con equidad la utilidad indemnizable.

En el caso “Pensavalle, S.R.L. c/ Gobierno Nacional “[3], la corte hace también acudió al art. 1638 C.C., pero se trataba de una extinción ilegítima por parte de la administración.

II) LA APLICACION ANALOGICA DE LAS NORMAS CIVILES

Considero que les asiste razón a quienes afirman que las normas de los títulos preliminares del Código Civil son comunes a todas las ramas del derecho. Constituyen en su conjunto, al decir de Cassagne, la parte general del derecho[4].

En este sentido el artículo 16 del C.C. establece que si una situación no puede resolverse ni por las palabras ni por el espíritu de la Ley, se atenderá a los principios de las leyes análogas.

La analogía consiste en la aplicación de un precepto jurídico dictado para una determinada situación a otra que coincide con la primera. Donde existen las mismas razones, deben existir las mismas disposiciones jurídicas.[5]

Pero si bien esa técnica es usada para resolver situaciones en todas las ramas del derecho (no en la penal), su aplicación, considero, debe realizarse de manera tal que se respeten los fundamentos básicos de las instituciones a la que se accede.

En nuestra materia la analogía ha tenido gran aplicación, dado que se trata de un derecho nuevo y, por lo tanto, con carencia de normas escritas. Dijo la Corte en el caso “Los Lagos”, sobre nulidades, que: "las reglas de los artículos 1037 y sgs. del Código Civil acerca de las nulidades de los actos jurídicos, si bien no han sido establecidas para aplicarlas al derecho administrativo sino al derecho privado, nada obsta para que representando aquella una construcción jurídica basada en la justicia su aplicación se extienda al derecho administrativo, cuyas normas y soluciones también deben tender a realizar aquellas, con las diferenciaciones impuestas por la naturaleza propia de lo que constituye la sustancia de esta disciplina”.

Además, hay que tener en cuenta que el Código Civil es básicamente un cuerpo normativo de derecho privado, en donde existe igualdad de partes en las relaciones que se entablan. Como dice Vélez solo trata sobre el derecho privado y no del público (nota al art. 31).

Asimismo sostuvo nuestro más alto tribunal que:” La invalidez de los actos de derecho publico ha de enjuiciarse según las normas de la materia iuspublicista sin que a ello se oponga el recurso a las reglas del Código Civil en cuanto estas guarden congruencia con la naturaleza, fines y garantías propios de aquellos actos en modo que las categorías relativas a la invalidez, oriunda de la citada fuente de derecho privado, puedan concebirse como principios generales del derecho”[6]. Creo que éste es el justo alcance con el que corresponde acudir a las normas de derecho privado a fin de llenar los vacíos normativos de nuestra disciplina, pues como afirma Cassagne, “ otros principios [generales del derecho] provienen de la naturaleza de la persona o de las cosas y se incurriría en una generalización creciente o analogía indebida si se los fundara en el método de extensión interpretativa de las normas”[7].

Sobre este tema (las nulidades del acto administrativo) no existía ninguna regulación general al respecto, y la Corte fue construyendo toda una doctrina jurisprudencial tomando preceptos del Código Civil, pero realizando las salvedades correspondientes. De esta manera se dejan intacto los principios propios que inspiran al derecho administrativo y que difieren sustancialmente de los informadores del privado que se traducen en las disímiles relaciones y en la posición de los sujetos que intervienen en la misma.

III) INCOMPATIBILIDAD DEL 1638 CON LOS PRINCIPIOS DEL DERECHO ADMINISTRATIVO.

La técnica de la analogía fue utilizada para llenar lagunas allí donde no había legislación u otra reglamentación que sea aplicable al tema. En los casos que nos ocupan, si bien es cierto que no existían normas que brindaran alguna solución al punto en análisis, había otras vigentes, de derecho público, a las que se habría podido recurrir por analogía, como ser por ejemplo la Ley de Obras Publicas, art. 54 inc. f), o como afirman Marienhoff[8] y Comadira[9] la Ley de Expropiaciones, que excluye el lucro cesante.

No resulta fácil encontrarle una fundamentación clara a la aplicación del articulo 1638 del Código Civil realizada por la Corte – de los dos fallos primeramente citados no surge- para sustentar la procedencia del lucro cesante en los pronunciamientos en estudio. En primer lugar porque, estimo, solo debe acudirse a la aplicación analógica de las normas del Código Civil cuando, dentro del conjunto de normas y principios del derecho público, no exista ningún precepto que a la luz de dichos principios del derecho administrativo y teniendo en cuenta que una de las partes en dichas relaciones es el Estado – gestor del bien común – no pueda dar solución al caso; y en el particular, la Ley de expropiaciones, y la ley de Obras Públicas -como sostiene la disidencia en “Sánchez Granel” (cons. 13)- eran las instituciones a las que cabía recurrir vía analógica.

En segundo término, como derivación de lo dicho, porque el reconocimiento del lucro cesante que el artículo 1638 realiza tiene como basamento una relación netamente privada, en donde los contratos son ley entre las partes, y éstas se encuentran en un plano de igualdad no existiendo una parte que procure – a través de esa relación contractual – la satisfacción del interés público o bien común.

Por último, destaquemos que el artículo en comentario reconoce la indemnización por lucro cesante con basamento en un incumplimiento contractual que origina responsabilidad ilícita del contratante, y tanto en el caso Sánchez Granel como Ing. Livio Dante Porta nos encontramos ante un obrar legítimo de la administración.

Estas razones me mueven a afirmar que el recurso de acudir a dicha norma usado por el más alto tribunal en los dos casos en comentario - de manera directa en uno e indirectamente en el otro – carece de fundamento jurídico, pues no se está tomando a un conjunto de normas reguladoras de una materia civil particular para ser trasladadas al ámbito del derecho público con las discriminaciones necesarias ante la ausencia de una normativa propia, o una norma particular que sea autosuficiente y que posea aptitud para regir por sí en las diferentes ramas del derecho (las de los títulos preliminares por ej.), sino que se acude a un solo artículo aislado, extrayéndolo de su contexto, con la sola finalidad de fundar la procedencia del lucro cesante que, por otro lado, la ley aplicable ( de expropiaciones en forma directa y Obras Públicas por analogía) excluye expresamente. De esta manera abandona el más alto tribunal toda una doctrina en lo referente a la forma en que debe recurrirse al Derecho privado.

Aplicar el art. 1638 para fundamentar la procedencia del lucro cesante en el caso de una rescisión por razones de oportunidad, mérito o conveniencia de un contrato de obra pública es desconocer la finalidad primaria y básica del Estado y en particular de la administración, cual es, satisfacer el interés general de manera directa, y que los contratos que él celebra son simplemente uno de los tantos mecanismos para alcanzar esa meta, en donde el particular accede de cierta manera como un colaborador. La potestad revocatoria por motivos de oportunidad, mérito o conveniencia es, en estos casos, un instrumento necesario para que la administración actualice su obrar de manera constante a las cambiantes exigencias del bien común. Ello, claro está, cuando el motivo de la rescisión sea una verdadera exigencia del interés público comprometido y no se deba a un obrar ilegítimo o arbitrario. Estas consideraciones se encuentran desarrolladas con toda claridad en el voto disidente en el caso “Sánchez Granel”.

Por otro lado, esta facultad de rescindir unilateralmente el contrato por razones de interés público es perfectamente legítima, y el sentido común y principios básicos de justicia indican que la indemnización que emerja de su uso nunca puede ser la misma que si tratare de una extinción ilegítima, máxime cuando, como lo señala la disidencia en este último caso (cons. 16 in fine), la obra ni siquiera comenzó a ejecutarse.

Así, en el caso de aceptarse la procedencia del lucro cesante a favor de la empresa en el caso “Sánchez Granel” – como dice el juez Dr. Juan Ramón de Estrada, juez de primera instancia en la causa - se estaría configurando un caso de enriquecimiento sin causa por aceptársele beneficios por trabajo nunca realizados.

Se trata así de una ganancia fácil a costa del erario público, mecanismos que han llevado más de una vez al aparato estatal a la debacle financiera.

En esta línea cabe adherir el pensamiento de Marienhof[10] cuando sostiene que en los casos de extinción de un derecho por revocación del respectivo acto o contrato por razones de oportunidad, mérito o conveniencia no procede incluir en la indemnización al lucro cesante; esto por aplicación directa - no por analogía - de lo dispuesto en la ley nacional de expropiaciones 21499, art. 10, que expresamente excluye al lucro cesante.

Corresponde en el caso últimamente citado, subsumir la revocación dispuesta por la administración en el 18 in fine de la ley 19549 que establece una indemnización a favor del particular, pero no su alcance. Opino que dicho alcance está dado por el articulo 10 de la ley de expropiaciones, que se torna aplicable, como se dijo, en forma directa. Las razones de ello exceden los límites de este trabajo, pero suficiente profundidad y claridad poseen los argumentos vertidos por Marienhoff y Comadira para sustentar esta posición[11].

Solo agregaría que, estando ante un caso con idénticos fundamentos que la expropiación, la Constitución Nacional reconoce el derecho a una indemnización. Su alcance se encuentra previsto en la Ley de Expropiaciones.

Es cierto también como algunos sostienen y lo destaca el primer autor mencionado, que en el caso Sánchez Granel (en Livio Dante Porta también) no podía tener aplicación la ley de obras públicas, por no encontrarse prevista esta particular situación. Pero se prevén otras situaciones análogas - a las que se pudo haber recurrido antes que el Código Civil - para el examen de la cuestión. Pero en todos los casos (supresión de un ítem, alteración sustancial del proyecto, etc...) se excluye el lucro cesante (art. 54 inc. f) por las obras no ejecutadas. También se lo excluye en el Reglamento de Contrataciones del Estado, Decreto 5720/72, aplicable analógicamente al caso según el Juez Juan Ramón de Estrada en el caso “Sánchez Granel”[12].

De esta manera se hace justicia con los principios propios de una rama particular del derecho, que posee autonomía y no necesita acudir a una norma aislada del Código Civil para fundar una solución, máxime cuando, como en los dos casos, se inclina la balanza hacia uno de los lados de la relación desnaturalizando el equilibrio que, desde sus orígenes, busca el derecho administrativo entre las prerrogativas del estado y las garantías y derechos de los particulares.

Como dice Comadira[13], “ y será efectivamente el Derecho público el encargado de buscar los fundamentos para la procedencia de la justa indemnización, pues ella, desde el ángulo publicista no constituirá sino un correlato necesario del derecho estatal de disposición sobre el mundo social de los bienes”. Para agregar luego con cita a Forsthoff “que dicha indemnización es un instituto de Derecho público, y como tal tiene que ser dominada científicamente en el ámbito del derecho administrativo. Las construcciones y analogías civilistas no le convienen ”. Y el voto disidente de los doctores Caballero y Fayt así lo reconocen[14].


En este orden de ideas en el considerando 15 de la disidencia de este fallo, cuando se cita el informe del proyecto de lo que sería la ley 13064, se da, a mi juicio una razón fundamental -fundamento no jurídico tal vez, pero que comparto plenamente y que me lleva a pensar de esta manera - para excluir el lucro cesante en estos casos de revocación por razones de oportunidad, mérito o conveniencia: “ el lucro cesante tampoco se reconoce al contratista en estos casos, ya que lo contrario implicaría poner la actividad del estado al servicio de los intereses privados. Debe tenerse en cuenta que cuando el estado deja de cumplir sus compromisos no lo hace de mala fe”.

En suma, como dice Borda, la interpretación analógica es perfectamente legítima, pero debe aplicársela con cuidado[15]. No es ésta precisamente la manera en que ha usado esta técnica nuestro más alto tribunal al recurrir al art. 1638 del Código Civil.
[1] Fallos, 286:333
[2] Fallos 306:1409
[3] Fallos 296:729
[4] CASSAGNE, Juan C., “Derecho Administrativo”, T I, pag.119
[5] CASSAGNE, Juan C., Ob.Cit., pag.129
[6] “Pustelnik”, cons. 3.
[7] CASSAGNE, ob. cit.,pag.120
[8] MARIENHOFF, Miguel, S., “El lucro cesante en las indemnizaciones a cargo del Estado. Lo atinente a la revocación de actos o contratos por razones de oportunidad, mérito o conveniencia” E.D. 114:949
[9] COMADIRA, Julio, R., “Improcedencia del lucro cesante en casos de responsabilidad del Estado por obrar administrativo licito: Fuerza expansiva de los principios de la expropiación”, en Derecho Administrativo, Acto Administrativo, Procedimiento Administrativo, otros estudios, 1996 cap. XIV.
[10] MARIENHOFF, ob.cit.
[11] Ver los trabajos citados.
[12] COMADIRA, cit., pag. 444.
[13] COMADIRA, cit, pag. 419.
[14] “Que para el análisis de este aspecto corresponde dejar sentado que la responsabilidad estatal por los efectos dañosos de su accionar dentro de la esfera de la función administrativa, como es la situación de autos, se rige por principios propios del derecho publico, los que difieren de las reglas que en materia de responsabilidades se aplican a las relaciones privadas...”, (considerando 6)
[15] BORDA, Guillermo, A., “Derecho Civil. Parte General”, Perrot, 1986, pag. 139.

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